Allgemeine Geschäftsbedingungen zu einem Maklervertrag

Allgemeines:

Durch den Maklervertrag erhält der Makler gemäss Art. 412 Abs. 1 OR den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen (Nachweismäkelei) oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Vermittlungsmäkelei).

Die Zusicherung des Maklerlohnes für eine erfolgreiche Geschäftsvermittlung ist einerseits Motivation für den Makler und andererseits Begriffsmerkmal des Maklervertrages: Der Maklervertrag ist entgeltlich und an den Geschäftserfolg geknüpft.

Merke -> Kernmerkmale des Maklervertrages sind:
– Geschäftsvermittlung
– entgeltlich
– erfolgsbedingt

Terminologie:

“Makeln” heisst vermitteln, Vermittlungsgeschäfte machen. Der Begriff stammt aus dem Niederländischen und wurde erst im 17. Jahrhundert ins Hochdeutsche übernommen. Makeln hiess ursprünglich “machen, tun, handeln”. Das gleichbedeutende “Mäkeln” erhielt im Laufe der Zeit noch eine Zweitbedeutung, nämlich “etwas auszusetzen haben, tadeln, bemängeln”. Diese Zweitbedeutung erklärt sich daraus, dass der Vermittler / Zwischenhändler häufig die Waren bemängelte, um den Preis zu drücken1). Dass der schweizerische Gesetzgeber den Maklervertrag als “Mäklervertrag” betitelte, hat weniger mit dem Zweitbegriff “bemängeln” zu tun, sondern mehr mit dem allgemeinen schweizerischen Sprachgebrauch zur Zeit der Schaffung des Obligationenrechtes.

Anwendungsbereich:

Der Anwendungsbereich des Maklerrechtes gemäss Art. 412 ff. OR umfasst alle Formen des Vermittlungsgeschäftes: Nicht nur Immobilienmaklergeschäfte wie die Vermittlung von Grundstückkaufverträgen, Miet- oder Pachtverträgen sowie Immobilienfinanzierungen (Hypothekarkredite), sondern auch die Vermittlung von Arbeitsverträgen oder Handelsgeschäften jeder Art unterstehen dem Maklerrecht. BGE 4A.508 vom 25. März 2008 beispielsweise handelt vom Vermitteln einer Geschäftssparte eines Unternehmens. Lediglich die private Vermittlung von Arbeitskräften fällt nicht unter Art. 412 ff. OR , sondern diese folgt ausschliesslich dem Arbeitsvermittlungsgesetz 2).

1) Vgl. Duden Nr. 7.

2) Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG), SR 823.11 .

Rechtsgrundlagen des Maklervertrages:

Das Obligationenrecht regelt die Spezialitäten des Maklergeschäftes – aller Maklerarten –in nur 6 Artikeln. Aufgrund des Vorbehalts des kantonalen Rechts (Art. 6 ZGB und gerade nicht Art. 418 OR ) existieren jedoch verschiedene polizeilich motivierte kantonale Einschränkungen zur Ausübung des Maklergeschäfts. Das ist stossend aus Sicht der Handels- und Gewerbefreiheit, aber politischer Wille des jeweiligen Kantons. Inhaltlich sind diese Sozialschutznormen verfehlt, soweit sich professionelle, kaufmännisch orientierte Gesellschaften und Fachleute gegenüberstehen, was bei der Vermittlung von Gewerbeobjekten rasch und gern der Fall sein dürfte.

Will man gewerbsmässig Makeln, so ist das jeweilige kantonale Recht am Ort der ausgeübten Tätigkeit sowie am Sitz des Maklers zu konsultieren (Wirtschaftspolizei).

Disput über die Zulässigkeit von kantonalem Recht sei lediglich vermerkt, dass die in Art. 418 OR genannten Vorbehalte zu Gunsten der Kantone obsolet sind, denn Börsenmakler (inhaltsgleich “Sensale”) wie auch Stellenvermittler sind eidgenössisch geregelt. Damit ist Art. 418 OR eine inhaltsleere, und damit sogar verwirrende, Verweisungsnorm. Massgebend ist hier der allem Zivilrecht vorgehende Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen öffentlichen Rechts gemäss Art. 6 ZGB . Die Abgrenzung zwischen kantonalem öffentlichen Recht und eidgenössischem Zivilrecht oder eidgenössischen öffentlichen Recht ist zugegebenermassen nicht einfach. Selbst Ämter und Rechtsanwälte “irren” diesbezüglich, je nach deren Interessenlage.

Erscheinungsformen des Maklervertrages:

Nachweismakler

Das Gesetz unterscheidet den Nachweismakler vom Vermittlungsmakler. Der Nachweismakler verpflichtet sich, dem Auftraggeber einen (oder mehrere) Interessenten für das Zielgeschäft konkret nachzuweisen. Es ist danach Sache des Auftraggebers, mit diesen Interessenten (Dritte) Vertragsverhandlungen aufzunehmen und mit diesen einen Vertrag zu schliessen.

Der verkaufswillige Eigentümer von 80 Stockwerkeigentumseinheiten beauftragt den Makler, Kaufinteressenten im Markt zu finden. Weist nun der Makler 90 Interessenten nach, mit denen der Verkäufer schliesslich die 80 Verträge abschliessen kann, so hat der Makler für 80 Geschäfte die versprochene Provision verdient. Weist er hingegen nur 50 Interessenten nach und kommen lediglich 35 Verträge zustande, so hat er nur die Provision von 35 Verträgen verdient. Mithin ist der Mäklerlohn verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises von Interessenten zustande gekommen ist (Art. 413 OR).

Vermittlungsmakler

Bei der Vermittlungsmäkelei reicht es für den Provisionsanspruch ausserdem nicht aus, dass der Mäkler einzig Interessenten nachweist und das beabsichtigte Geschäft ohne weiteres Dazutun des Mäklers (ohne Beihilfe) zustande gekommen ist, da er eben weitergehende Pflichten hat als der Nachweismäkler. Aus diesem Grunde ist die „Vermittlungsmäkelei“ in der Praxis sehr selten. Der Mäkler lässt sich die Provision lieber bereits für den blossen Nachweis von Vertragsinteressenten versprechen und seine weitergehenden Pflichten lässt er sich separat – nach einfachem Auftragsrecht – honorieren. Die gesetzliche Bestimmung zum Provisionsanspruch, wonach der Mäklerlohn erst verdient ist, wenn das Zielgeschäft abgeschlossen wurde, ist dispositiver Natur. Die Parteien können (nicht nur bei der Vermittlungsmäkelei, sondern auch bei der Nachweismäkelei) daher eine Provisionsgarantie in dem Sinn vereinbaren, dass der Auftraggeber dem Mäkler den Lohn ganz oder teilweise auch für den Fall zusichert, dass nicht dieser den Abschluss herbeigeführt hat oder dass ein Abschluss unterbleibt (BGer 4A_ 562/2017 vom 07.05.2018, E. 3.1). Fehlt im Maklervertrag eine klare Vereinbarung, ob Nachweis- oder Vermittlungsmäkelei geschuldet ist, so ist zugunsten des Maklers von einer Nachweismäklerei auszugehen.

Zuführungsmakler

Der Begriff der Zuführungsmäkelei wurde von der Praxis geschaffen. Es handelt sich hierbei um eine Zwischenstufe, bei der der Makler dem Auftraggeber den Vertragsinteressenten nicht nur nachweisen, sondern “zuführen” muss. Die Differenzierung zwischen Vermittlungs- und Zuführungsmakler ist nicht sinnvoll. In beiden Fällen hat der Makler mehr als nur den Nachweis einer Abschlussgelegenheit vorzuweisen.

Doppelmakler

Doppelmäkelei liegt dann vor, wenn der Makler einem Käufer wie dem Verkäufer oder eben dem Mieter oder Vermieter je gegenseitig Vertragsinteressenten nachweist. Doppelmäkelei ist nur in engem Rahmen zulässig, d.h. nur bei der Nachweismaklerei3). Grundsätzlich gilt, dass wenn keine Interessenkollision zwischen den zusammengeführten Vertragspartnern besteht, die Doppelmäkelei zulässig ist. In den Worten des Bundesgerichtes4): “Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes widerspricht das gleichzeitige Tätigwerden des Mäklers für Käufer und Verkäufer (sog. Doppelmäkelei) dann nicht Treu und Glauben,

wenn dadurch keine Interessenkollision geschaffen wird. Dies ist nicht der Fall, wenn der Mäkler nur eine Gelegenheit zum Verkauf nachzuweisen und nicht auch bei den Vertragsverhandlungen mitzuwirken hat. Das gleichzeitige Tätigwerden des Mäklers für zwei Personen führt jedoch zu einer Interessenkollision, wenn dem Mäkler obliegt, für den Käufer und Verkäufer mit ihren entgegengesetzten Interessen möglichst günstige Vertragsbedingungen zu erzielen”.

Der Vermietungsmakler, der für ein leer stehendes Objekt im Interesse des Vermieters einen Mieter findet und im Interesse des Mieters ein Mietobjekt findet, erfüllt die Interessen beider Kontrahenten, ohne Kollision. Dies jedoch nur so lange, als er die Parteien zusammenführt und nicht selber den Vertragsabschluss fördert. Letzteres wäre eine offensichtliche Interessenkollision, denn der Makler kann nicht gleichzeitig für den Vermieter einen hohen und für den Mieter einen tiefen Mietzins verhandeln.

Der Makler, der als Zuführungs- oder Vermittlungsmakler aktiv ist, also Vertragsverhandlungen führt, verletzt seine Treupflichten, wenn er mit beiden Parteien des Zielvertrages verhandelt. Er verwirkt damit seine Honoraransprüche, so explizit Art. 415 OR . Darüber hinaus kann er schadenersatzpflichtig werden, was nicht aus dem Maklerrecht (Art. 412 ff. OR ), sondern aus dem Allgemeinen Teil des Obligationenrechts, in casu Art. 97 ff. OR hervorgeht.

3) Vgl. dazu BGE 4C.375/2005 oder BGE 111 II 366 = PRA 1986 Nr. 80.

4) BGE 4C.375/2005 ; E. 4.3.

Abgrenzung des Maklervertrages von anderen Vertragsarten:

Im Folgenden wird der Maklervertrag abgegrenzt:

– vom Agenturvertrag

– von der Kommission

– von gemischten Verträgen

Abgrenzung von Maklervertrag und Agenturvertrag:

Leistet ein Makler zugunsten desselben Auftraggebers wiederholt Vermittlungsdienste der gleichen Art, so ist der Maklervertrag vom Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR ) zu unterscheiden. Agent ist ein Makler, wenn er die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen, so Art. 418a Abs. 1 OR . Da die rechtliche Qualifikation eines Vertrages nicht dem von den Parteien gesetzten Titel, sondern dem vereinbarten Inhalt folgt, kann es vorkommen, dass der Makler im Prozessfall überraschenderweise ein Agent wird. Der Agenturvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis.

Abgrenzung von Maklervertrag und Kommission:

Beim Kommissionsvertrag kauft oder verkauft der Kommissär Waren und Wertpapiere für seinen Auftraggeber, in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung. Der Kommissär ist also nicht Vermittler, sondern Vertragsschliessender für seinen Auftraggeber (direkte Stellvertretung). Für seine Dienste erhält er eine Provision. Der Kommissionsvertrag ist in Art. 425 ff. OR geregelt.

Erlangt der Kommissär Besitz und fiduziarisches Eigentum am Kommissionsgut, so kann das bei Immobiliengeschäften finanziell fatale Folgen haben: Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern wären dann die Folgen.

Abgrenzung von Maklervertrag und gemischten Verträgen:

Die Leistung des Maklers besteht nicht im Abschluss des angestrebten Geschäfts, sondern bloss in einer den Abschluss fördernden Tathandlung. Das Wirken des Maklers richtet sich juristisch betrachtet also auf das Zuführen, Vermitteln oder Nachweisen von Vertragsinteressenten, nicht aber auf den eigentlichen Vertragsabschluss. In tatsächlicher Hinsicht ist das Wirken auf den Vertragsschluss des Zielvertrages natürlich jeder Mäkelei immanent, denn das Honorar ist erfolgsbedingt. Je nach Abrede wird ein möglicher Geschäftspartner nachgewiesen, zugeführt oder vermittelt. Falls der Makler stellvertretend für den Auftraggeber Geschäfte abschliessen soll, so ist zusätzlich zum Maklervertrag ein besonderer Auftrag mit entsprechender Vollmacht notwendig (BGE 83 II 152). Bei einem derart ergänzten Maklervertrag schliesst der Makler den Vertrag entweder in eigenem Namen auf fremde Rechnung oder in fremdem Namen auf fremde Rechnung. Es liegt dann jedoch kein klassischer Maklervertrag mehr vor, sondern ein gemischter Vertrag (Vertrag sui juris).

Bei Immobiliengeschäften ist eine derartige Erweiterung des Maklervertrages aus steuerlichen Gesichtspunkten je nach Kanton heikel (Handänderungssteuer).

Abschluss des Maklervertrages:

Konsens

Das Zustandekommen des Maklervertrages bedarf des Konsenses zwischen Auftraggeber und Makler. Vertragslose Mäkelei wird nicht nach Auftrags- oder Maklervertragsrecht beurteilt, sondern allenfalls nach den Regeln der “Geschäftsführung ohne Auftrag” im Sinne von Art. 419 ff. OR . Der Konsens des Maklervertrages muss sich zumindest auf die Art der zu vermittelnden Geschäfte mitsamt deren wesentlichen Konditionen wie auch den Grundsatz der Entgeltlichkeit beziehen (essentialia negotii).

Form

Der Maklervertrag kann formfrei und allenfalls sogar durch konkludentes (d.h. übereinstimmendes) Verhalten abgeschlossen werden. Der mündliche Maklervertrag ist rechtsgültig. Er ist jedoch im Streitfall schwer zu beweisen.

Anmerkung

Interessant ist ein Zustandekommen des Maklervertrages durch konkludentes Verhalten. Ein solches wurde in der Praxis wiederholt angenommen, wenn sich jemand die Tätigkeit eines (insbesondere gewerbsmässig handelnden) Maklers gefallen lässt und nach den Umständen das Tätigwerden nicht als unentgeltliche Gefälligkeit verstanden werden durfte. Widerspricht der inaktive “Auftraggeber” nicht innert nützlicher Frist, so kann dieses passive Dulden als Wille zum Abschluss eines konkludenten Maklervertrages interpretiert werden. Wissentliches Dulden oder sogar stillschweigende Genehmigung führen zu einem Maklervertrag. Dies selbst dann, wenn ein dem Makler zuvor erteilter Auftrag erloschen ist oder seine Dienste explizit vorerst abgelehnt worden sind.5) Diese Rechtsprechung hat dazu geführt, dass heute Makler für Eigentümer tätig sind, selbstverständlich ohne dass ein Vertrag vorhanden ist und oftmals ohne dass der Eigentümer davon konkrete Kenntnis hat. Man kann das Mäkelei der schwarzen Schafe nennen. Das aufdringliche Maklertum ist ein Grund dafür, weshalb die Makler in der Immobilienbranche nicht nur einen positiven Ruf geniessen. Die vom Makler solcherart ausgeführte Mäkelei ist Geschäftsanmassung im Sinne von Art. 423 OR besteht selbstredend nicht. Ein Provisionsanspruch besteht selbstredend nicht.

Der Maklervertrag ist formfrei abzuschliessen. Demgegenüber sind die Zielgeschäfte oft formbedürftig, wie beispielsweise der Kaufvertrag über Grundstücke. Auch die Vollmacht zum Abschluss eines Grundstückkaufvertrages bedarf einer besonderen Form. Aus dieser gesetzlichen Konzeption wird ersichtlich, dass der Makler eben nur Vertragsinteressenten zusammenführt und nicht selber Vertragspartei ist. Auch ist der Makler grundsätzlich nicht zu Vertragsverhandlungen oder zum Vertragsschluss in fremdem Namen (und natürlich auch auf fremde Rechnung) bevollmächtigt.

5) Vgl. dazu BGE 72 II 87 oder noch früher BGE 57 II 191 sowie ZR 1987,1.

Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers:

Der Maklervertrag ist eine qualifizierte Form des einfachen Auftrages. So sind auch die Treue- und Sorgfaltspflichten des Maklers grundsätzlich denen des Auftragnehmers/Beauftragten gleich. Der Makler darf analog Art. 398 OR nichts tun, was einen für seinen Auftraggeber günstigen Vertragsschluss

beeinträchtigen oder gar unmöglich machen würde 6). So hat sich der Vermittlungsmakler beispielsweise für einen möglichst hohen Preis einzusetzen. Dies führt zur Interessenkollision bei der Doppelmäkelei des Vermittlungsmaklers.

Sorgfaltspflicht

Im Rahmen der Sorgfaltspflichten des Maklers muss dieser beispielsweise über die Bebaubarkeit von Grundstücken etc., oder bei anderen Maklergeschäften über die Kreditwürdigkeit des Kontrahenten Bescheid wissen. Führt der Vermittlungsmakler erste Verhandlungen mit dem Verkaufsinteressenten, so trifft ihn eine besondere Sorgfaltspflicht. Der Makler kann schadenersatzpflichtig werden, wenn er dem Auftraggeber unachtsam einen zahlungsunfähigen Kunden zuführt 7). Erlangt der Makler aus seiner Tätigkeit Informationen, die für den Auftraggeber und den Vertragsabschluss erheblich sind, so hat er diese dem Auftraggeber mitzuteilen. Kreditrelevante Informationen sind immer Teil der Informationspflicht. Bei reiner Nachweismäkelei gehen die Treue- und Sorgfaltspflichten deutlich weniger weit. So ist eben die Doppeltätigkeit des Nachweismaklers ohne Weiteres zulässig.

Diskretionspflicht

Eine besondere Stellung nimmt die Diskretionspflicht ein. Der Makler kommt durch seine Tätigkeit an Informationen des Auftraggebers heran, allenfalls an Geschäftsgeheimnisse, welche nicht für Dritte gedacht sind. Die Bestimmungen über den Maklervertrag im Obligationenrecht (Art. 412 ff. OR ) sagen dazu nichts aus. Deshalb ist auf das Auftragsrecht zu verweisen, wonach der Auftragnehmer, hier der Makler, die Geschäftsgeheimnisse und Privatsphäre des Auftraggebers zu wahren hat (Art. 398 Abs. 1 i.V.m. Art. 321e und Art. 321a Abs. 1 und 4 OR). In jedem Fall hat der Makler die Angaben des Auftraggebers wie auch die aus der Tätigkeit gewonnenen Erkenntnisse vertraulich zu behandeln. Den Makler trifft die Diskretionspflicht analog dem Auftragnehmer im einfachen Auftragsverhältnis.

Selbstständigkeit

Immerhin steht es dem Makler frei, mit beliebig vielen sich auch konkurrenzierenden Auftraggebern Maklerverträge abzuschliessen. Es steht ihm auch frei, einen Maklerauftrag mit Priorität zu behandeln oder ihn hintenan zu stellen. Er ist auch nicht verpflichtet, den Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass der vom Auftraggeber vorgeschlagene Verkaufspreis zu tief bzw. zu hoch sei. Schliesslich untersteht er auch keiner gesetzlichen Schweigepflicht über ihm vom Auftraggeber mitgeteilte Tatsachen, ausser es sei anders im Maklervertrag explizit oder implizit vereinbart worden. Beachtet man diese Freiheiten, so ist das Haftungsrisiko des Maklers tatsächlich gering und er resp. sie ist freie/r, selbstständige/r Kaufmann/Kauffrau.

Regeln Sie Umfang und Dauer der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses, wie die Handhabung der Erkenntnisse aus der Maklertätigkeit im Maklervertrag.

6) Vgl. BGE 83 II 149 .

7) Vgl. dazu BGE 110 II 277 sowie SJZ 1972, S. 97.

Maklerhonorar:

Der Maklervertrag ist begriffsbedingt entgeltlich, so Art. 412 OR Treuhand Professional. Daraus zu schliessen, dass jede Maklertätigkeit vergütet werde, wäre gleichwohl naiv. Das Maklerrecht kennt

– einerseits ein grundsätzlich erfolgsabhängiges Entgelt und

– andererseits einen Aufwandersatz.

Die zwei Formen sind zumindest geistig streng auseinander zu halten.

Erfolgsabhängiges Entgelt:

Das Obligationenrecht spricht in den Art. 412 OR von “Mäklerlohn”. Art. 415 OR und 414 OR von einer “Vergütung” und in den Art. 413 und 417 spricht schlicht von “Lohn”. Gemeint ist bei allen Bezeichnungen dasselbe: ein Entgelt für die erfolgreiche Maklertätigkeit.

Die sprachliche Unschärfe des Gesetzgebers soll nicht terminologische Richtschnur sein. Entscheidend ist wie stets, der wirkliche Vertragswille – oder hier – der wirkliche Wille des Gesetzgebers.

Das Entgelt des Maklers ist grundsätzlich erfolgsbedingt, basierend auf einem Einmalgeschäft, unabhängig von der Dauer der Maklertätigkeit, unabhängig von Aufwendungen oder vom Können des Maklers. Bei diesen Charakteristiken ist es nicht passend, von einem “Lohn” zu sprechen. Lohn ist das Entgelt für geleistete Arbeit; primär verwendet im Arbeitsrecht. Sprachlich unpassend ist auch die Bezeichnung als “Vergütung” oder noch schlimmer “Gebühr”. Eine Vergütung stellt die Gegenleistung für eine Tätigkeit dar, wie auch entstandener Aufwand “vergütet” wird.

Die Vergütung von Leistung, Arbeitseinsatz oder entstandenen Kosten passt nicht zum grundsätzlich erfolgsbedingten Honorar des Maklers. Beim Maklerhonorar besteht keine direkte Relation zwischen Aufwand und Ertrag in einem einzelnen Geschäft. Das Maklerhonorar muss so hoch bemessen sein, dass mit einem erfolgreichen Geschäft auch all die nicht erfolgreichen Geschäfte finanziert werden können. Der Gesetzgeber hat hier ganz bewusst eine Quersubvention in Kauf genommen, was bei der Herabsetzung des Maklerhonorars ein Thema ist. Verwenden Makler Branchen-Tarife, so sind sie versucht, das Entgelt als “Gebühr” zu bezeichnen. Dieser Terminus hat etwas Staatliches und man hofft dadurch wohl die Einbringlichkeit der Forderung zu erhöhen. Der Begriff “Gebühr” ist jedoch noch stärker eingegrenzt als

die “Vergütung”, denn eine Gebühr muss dem Äquivalenzprinzip folgen und darf keine Gewinnanteile beinhalten. Gebühren sind Kostenersatz für standardisierte Geschäftsabläufe (eine Kopie kostet einen Franken; eine amtliche Beglaubigung kostet fünfzig Franken, etc.) Wer Gebühren entgegen nimmt, darf sich daran nicht bereichern. Ob das im Sinne des Maklers ist?

Honorar & Provision als korrekte Ausdrücke:

Was ist die korrekte Bezeichnung des Entgelts für die Maklertätigkeit? Passend erscheint die Bezeichnung als “Honorar”, “Maklerhonorar” oder “Provision”. Im englischen Sprachgebrauch ist die “Provision” üblich, wie im französischen die “courtage”. Honorare und Provisionen dienen der Honorierung eines guten Geschäftes, einer guten Leistung oder eines Erfolges. Das ist passend.

Merke Das erfolgsbedingte Entgelt bezeichnet man als “Honorar” oder als “Provision”.

Aufwandersatz:

Art. 413 Abs. 3 OR sieht vor, dass sich der Makler vertraglich auch den Aufwandersatz versprechen lassen kann. Konsequenterweise besteht kein Anspruch auf Aufwandersatz, wenn dies nicht vereinbart wurde. Ein solcher ersatzfähige Aufwand wird unabhängig des Erfolges oder Misserfolges der Maklertätigkeit vergütet, sofern eben vertraglich vereinbart. Hier ist die Sprache des Gesetzgebers klar. Er bezeichnet dies als Ersatz für die Aufwendungen. Im Auftragsrecht ist der Auftraggeber vermutungsweise verpflichtet, die Auslagen und Verwendungen des Auftragnehmers zu ersetzen, so Art. 402 OR.

Bei beiden eng verwandten OR-Bestimmungen ist die Terminologie kohärent. Kommt Ersatz der entstandenen Kosten zum Zuge, so fehlt jede Gewinnkomponente. Hier passt die Bezeichnung “Kostenersatz” oder auch “Vergütung”.

Anspruch auf Maklerhonorar:

Die drei Voraussetzungen für einen Anspruch auf Maklerhonorar sind

– zuerst ein gültig abgeschlossener Maklervertrag, dann

– grundsätzlich ein Abschluss eines Zielvertrages und schliesslich

– ein Kausalzusammenhang zwischen dem Abschluss des Zielvertrages und der Maklertätigkeit.

Da die gesetzliche Regelung jedoch dispositiver Natur ist, können die Parteien vertragliche Abweichungen der gesetzlichen Ordnung festlegen. Dadurch entsteht eine individuelle Gestaltungsfreiheit, welche dem konkreten Geschäft exakt angepasst werden kann. Diese Gestaltungsfreiheit lässt immer wieder neue Varianten und Formen zur Blüte bringen.

Gültiger Maklervertrag:

Makler und Auftraggeber müssen sich einig sein über die Rollen der Parteien, die Art der Maklertätigkeit (Nachweis- oder Vermittlungsmakler), die Entgeltlichkeit und den angestrebten Zielvertrag. Der Maklervertrag ist an keine Form gebunden. Unwesentlich ist die Dauer des Maklervertrages. Unwesentlich ist auch, ob der Maklervertrag im Zeitpunkt der Anspruchserhebung oder Anspruchsbegründung noch in Kraft ist oder nicht. Erst bei der Prüfung der Kausalität spielt die Frage der Zuordnung des Erfolges zur Dauer des Maklermandates eine Rolle.

Problemfelder:

Probleme bei der Frage, ob ein gültiger Maklervertrag vorliegt, der als Basis für eine Honorarforderung des Maklers herangezogen werden kann, ergeben sich primär in folgenden Fällen:

– Der Maklervertrag wurde einseitig beendet

– Der Maklervertrag wurde einvernehmlich beendet

Einseitig beendete Verträge:

Wird ein Maklervertrag gekündet, aufgelöst oder für unwirksam erklärt, so kann das verschiedene Rechtsfolgen haben. Hier spielt die altrömische Differenzierung der Auflösung nach “ex nunc”8) oder “ex tunc”9) eine entscheidende Rolle:

– Gekündigte Verträge oder solche, welche durch Erfüllung automatisch enden, da der Vertragszweck erfüllt ist, waren unbestrittenermassen in Kraft. Sie hatten Wirkung. Sie verlieren die Wirkung und Bindung für die Zukunft, nicht aber für die Vergangenheit. Sie enden damit “ex nunc”. Maklerverträge, welche so untergegangen sind, waren einst gültig abgeschlossen und erfüllen die erste Bedingung für einen Anspruch auf Maklerhonorar.

– Wird demgegenüber der Maklervertrag rückwirkend aufgelöst, so fehlt es an der ersten Bedingung. Rückwirkend aufgelöste Maklerverträge können weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft Rechtswirkungen erzielen und schon gar keine Anspruchsgrundlage für ein Honorar bilden. Ziel einer Rückabwicklung ist die nachträgliche Eliminierung der ursprünglich angedachten Wirkungen.

Eine Rückabwicklung findet statt bei “Nichtigkeit”10) (inklusive Unmöglichkeit, Widerrechtlichkeit und Unsittlichkeit; Art. 20 OR ) oder erfolgreicher Anfechtung aus Willensmängeln (Art. 23 ff. OR) Das sind schwerwiegende ursprüngliche und damit qualifizierte Mängel des Vertrages.

Eine rückwirkende Auflösung eines einst als wirksam erachteten Vertrages bezeichnet man als Auflösung “ex tunc”.

Anmerkung:

Die rückwirkende Auflösung ist aussergewöhnlich und in der Praxis selten.

Das Bundesgericht hatte vor einiger Zeit zu entscheiden, ob ein Maklervertrag gültig zu Stande gekommen sei, obwohl dem Makler die kantonale Berufsausübungsbewilligung fehlte. Kernfrage war, ob ein nicht registrierter und obrigkeitlich nicht geprüfter Makler privatrechtlich gleichwohl handlungsfähig ist, oder ob die staatliche Prüfung erst die Handlungsfähigkeit des Maklers begründet. Dabei stellte sich die zentrale Frage

der Rangordnung von öffentlichem und privatem Recht sowie diejenige nach dem Zweck einer “Berufsausübungsbewilligung”. Das Bundesgericht hat klar die Handlungsfähigkeit des Maklers anerkannt, mit oder ohne Berufsausübungsbewilligung. Er ist also jederzeit fähig, Rechte und Pflichten einzugehen. Sinn und Zweck der polizeilich motivierten Berufsausübungsbewilligung legen offensichtlich nicht die Nichtigkeit des abgeschlossenen Maklervertrages unter privaten Geschäftsleuten nahe, sondern erheischen allenfalls eine Busse oder ein nachträgliches Bewilligungsverfahren zu Lasten des Maklers. In BGE 117 II 286 hatten der Primat des privaten Rechts und der Schutz der Vertragsfreiheit im weiteren Sinne obsiegt. Der Maklervertrag wurde als rechtsgültig eingestuft. Das ist passend.

Sprachlich gilt es zu beachten, dass ein erklärter “Rücktritt” nicht zwingend eine Rückabwicklung zur Folge haben muss. Ein erklärter “Rücktritt” kann vielmehr die Bedeutung von “Abstand nehmen” haben, was als klassische Kündigung zu verstehen ist (mit Wirkung nur für die Zukunft). Unter einer Rücktrittserklärung kann aber unter Umständen auch ein Rücktritt “ex tunc” im juristischen Sinne verstanden werden, was nicht nur durch Auslegung, sondern auch unter Prüfung allfälliger Rücktrittsgründe herauszufinden ist.

8) D.h. “von jetzt an”.

9) D.h. “von Anfang an”.

10) D.h. Ungültigkeit des abgeschlossenen Vertrages.

Einvernehmlich beendete Verträge:

Ebenso heikel ist eine “einvernehmliche Aufhebung” des Vertrages. Kommen die Parteien gemeinsam überein das Maklermandat zu beenden, so schliessen sie nicht selten “Aufhebungsverträge” ab. Gemeinhin verstehen die Parteien darunter keine rückwirkende Aufhebung, sondern analog der Kündigung, eine Beendigung nur für die Zukunft. Der Aufhebungsvertrag (“contrarius actus”) regelt die Modalitäten der Beendigung in einvernehmlicher Art und Weise.

Ausnahmsweise können die Parteien aber auch eine rückwirkende Auflösung vereinbaren, was jedoch ungewöhnlich und daher nur bei klarer Formulierung Geltung erlangen kann. Ein rückwirkender Aufhebungsvertrag sollte eine Saldoklausel enthalten, ansonsten davon auszugehen ist, dass sich die Parteien gegenseitige Forderungen vorbehalten.

Sinnvollerweise werden bei einem Aufhebungsvertrag nicht nur die Mandatsbeendigung, sondern auch die gegenseitigen Schulden geregelt und da insbesondere die Honorarfragen geregelt.

Abschluss des Zielvertrages:

Zweite Voraussetzung für ein Maklerhonorar ist der Abschluss eines Zielvertrages, so Art. 413 OR11). Das ist Ausdruck von Sinn und Zweck des Maklervertrages. Doch genau diese Erfolgsbedingtheit gilt nicht absolut. Ein Zweifaches ist zu bedenken:

– Erstens, im Bereich der Exklusivverträge bestehen vertragliche Ausnahmen von der Erfolgsbedingtheit und – zweitens kann der Erfolg bereits im Nachweis, der Zuführung etc. bestehen, unabhängig von einem Vertragsschluss zwischen dem Auftraggeber und dem akquirierten Kunden.

Vertraglich kann das Erfordernis des Abschlusses des Zielvertrages wegbedungen werden. Der effektive Abschluss des Zielvertrages ist folglich kein präzises Instrument zur Abklärung, ob ein Honoraranspruch besteht oder nicht. Diese Ausnahmen zum Erfordernis des Abschlusses des Zielvertrages resultieren aus der dispositiven Natur des Art. 413 OR . Die Parteien können unabhängig von Art. 413 OR die “Trigger” bezeichnen, welche zum Honorar führen. Während der

Makler die Bedingungen für das Maklerhonorar naturbedingt möglichst breit und erfüllbar ansetzt, wird der Auftraggeber genau die Bedingungen bezeichnen, die ihm helfen, das Zielgeschäft abzuschliessen.

Problemfelder:

Probleme im Zusammenhang mit dem Abschluss des Zielvertrages stellen sich insbesondere,

– wenn der Zielvertrag trotz Abschluss nicht erfüllt wird wenn sich der Auftraggeber trotz Zuführung oder Nachweis nicht am Abschluss eines Vertrages interessiert zeigt

– wenn statt des vermittelten Geschäfts ein anderes Geschäft abgeschlossen wird

Abschluss des Zielvertrages und dessen Erfüllung:

Schliesslich ist auch zu bedenken, dass der Abschluss des Zielvertrags nicht mit der Erfüllung des Zielvertrages gleichzusetzen ist. Die Erfüllung des Zielvertrages ist nicht erforderlich für den Honoraranspruch12) wie auch eine allfällige nachträgliche Auflösung oder Mangelhaftigkeit des Zielvertrages das Maklerhonorar nicht zu tangieren vermag. Ansonsten würde der Makler auch das Vertragserfüllungsrisiko mittragen.

Die Differenzierung zwischen Vertragsschluss und Erfüllung wird beim Immobilienhandel transparent: Der Abschluss des Kaufvertrages (öffentliche Beurkundung des Kaufvertrages) entspricht dem Abschluss des Zielvertrages und die Eigentumsübertragung (Grundbucheintrag) mit der Kaufpreistilgung entspricht der Erfüllung des Zielvertrages. Entstehen aus dem Kaufgeschäft in der Folge Forderungen aus vertraglicher Schlechterfüllung, insbesondere Mängeln, so sind dies Erfüllungsrisiken, welche den Makler nicht mehr interessieren dürfen.

12) BGE 106 II 224 .

Mangelnder Abschlusswille des Auftraggebers und Maklerhonorar:

Schliessen die Parteien einen Maklervertrag ohne Abänderung der dispositiven Regelung von Art. 413 OR ab, so ist der Abschluss des Zielvertrages absolute Bedingung für einen Provisionsanspruch. Ist nun der Auftraggeber trotz Zuführung oder Nachweis eines vertragswilligen Dritten nicht abschlusswillig, egal aus welchem Grunde, so fehlt es am abgeschlossenen Zielgeschäft und es entsteht kein Anspruch auf Maklerhonorar. Der Makler ist bezogen auf den Abschluss des Zielgeschäfts in diesem Falle der Willkür des Auftraggebers ausgeliefert.

Eine nachträgliche Umdeutung eines Maklervertrages, mit dem Ziel die dispositive Regelung von Art. 413 OR abzuändern, ist zum Scheitern verurteilt. Rückwirkende Vertragsabänderungen können nicht einseitig durchgesetzt werden. Und, wer eine gesetzliche Regelung umstossen will, hat dies bei der Vertragsredaktion also vor der Unterzeichnung – klar zu formulieren, ansonsten eben die gesetzliche (dispositive) Regelung zur Anwendung gelangt. Das ist eigentlich selbstverständlich, aber bei den betroffenen Parteien nur solange anerkannt, wie damit die eigene Interessenlage gespiegelt werden.

Das allfällige Desinteresse des Auftraggebers am Zielgeschäft kann nicht als treuwidrige Vereitelung eines Honoraranspruchs qualifiziert werden, ansonsten die Regelung von Art. 413 OR vollkommen ausgehöhlt würde13). Ein “allfälliges Desinteresse” ist auch nicht mit einem “offenbaren Missbrauch” gleichzusetzen, der gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB notwendig wäre, um einen Geschäftsherrn (Auftraggeber) als treuwidrig erscheinen zu lassen. Die Hürde des offenbaren Missbrauchs liegt hoch, aber nicht unerreichbar. Folgt der Maklervertrag der dispositiven Regelung von Art. 413 OR , so entstehen Honoraransprüche nur dann, wenn wirklich ein Zielgeschäft abgeschlossen wurde.

Der Abschluss des Zielvertrages ist grundsätzlich Bedingung für einen Honoraranspruch, sofern die Parteien genau diesen Punkt nicht anders regeln. Eine abweichende Regelung muss im Maklervertrag formuliert sein. Die Bedingungen für das Maklerhonorar sind von den Parteien frei vereinbar, unabhängig der vorgesehenen Regelung von Art. 413 OR . Empfehlenswert für den Makler ist, die Bedingungen klar aber auch erfüllbar zu formulieren. Ohne anders lautende vertragliche Abmachung gilt Art. 413 OR wonach erst mit Abschluss eines Zielvertrages die (zweite) Bedingung für den Honoraranspruch erfüllt wird.

13) In BGE 100 II 367

Abschluss eines anderen an Stelle des vermittelten Geschäfts:

Wird anstelle eines angestrebten Kaufvertrages beispielsweise ein Baurecht auf 99 Jahre abgeschlossen, so ist das angestrebte Zielgeschäft nicht identisch mit dem abgeschlossenen Zielgeschäft. Bei scharfer Subsumtion müsste ein Honoraranspruch abgelehnt werden. Die Schweizerische Gerichtspraxis folgt jedoch auch in dieser Frage nicht den formalistischen Qualifizierungselementen, sondern klar den wirtschaftlichen Gegebenheiten. Massgebend ist der gleichwertige, ähnliche, nahe liegende oder vergleichbare wirtschaftliche Erfolg zum anvisierten Zielgeschäft. BGE 114 II 357 stellt klar, dass der Abschluss eines Vertrages mit demselben wirtschaftlichen Erfolg wie der anvisierte Zielvertrag ohne Frage dem Erfordernis von Art. 413 OR genüge tut. Dasselbe gilt, wenn anstelle des Verkaufs aller Aktien einer Immobiliengesellschaft direkt die gehaltene Liegenschaft veräussert wird (und der Aktienmantel zurück bleibt). Kein Äquivalent liegt sicherlich vor, wenn anstelle eines Kaufvertrages ein langjähriger Mietvertrag abgeschlossen wurde. Bei echtem Leasing anstelle eines Kaufvertrages wird es wohl eine Auslegungs- und damit Ermessensfrage sein, die der richterlichen Beurteilung vorbehalten bleibt. Dieselbe Überlegung gilt bei der Frage des zugeführten, vermittelten, nachgewiesenen Dritten. Schliesst beispielsweise nicht die vom Makler genannte Person den Zielvertrag ab, sondern dessen Ehepartner oder Muttergesellschaft, so schadet das dem Honoraranspruch in keiner Weise14). Diese Praxis, welche auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten und Erfolge abstellt, verhindert die Vereitelung von Provisionsansprüchen durch “quasi geschicktes Taktieren” des Auftraggebers. Sinn dieser fairen Praxis ist es, dem ein Honorar zuzusprechen, der dem Auftraggeber wirtschaftlichen Erfolg brachte, ohne einem Formalismus Knecht zu sein.

14) BGE 76 II 383 .

11) Vgl. dazu auch BGE 113 II 50 ff.

Kausalität:

Aus Art. 413 OR folgt schliesslich, dass das Maklerhonorar erst verdient ist, wenn der Zielvertrag infolge Tätigkeit des Maklers zustande gekommen ist. Das ist das dritte Element für einen Honoraranspruch. Damit fordert Art. 413 OR einen Kausalzusammenhang zwischen dem Wirken des Maklers, dem Nachweis oder der Vermittlung des Interessenten und dem Abschluss des Zielvertrages15). Dieses gesetzliche Erfordernis wird in konstanter bundesgerichtlicher Praxis auch heute noch beachtet. Ohne Kausalität entfällt jeder Provisionsanspruch.

Diese dritte Bedingung für einen Honoraranspruch ist offensichtlich erfüllt, wenn der Makler aufgrund seiner Kontakte und Tätigkeiten einen Vertragsinteressierten dem Auftraggeber nachweist oder vermittelt und dieser den Zielvertrag abschliesst.

Wenn der Makler einen Interessenten nachweist, der in der Zeitung selber inseriert hat, so ist die Provision nicht verdient, wenn der Auftraggeber das Inserat auch selbst gelesen hat16). Es fehlt an der Kausalität.

Hat der Auftraggeber das Inserat des Selbstinserenten jedoch nicht gesehen und erst durch die Information des Maklers zu Kenntnis genommen, so ist die Kausalität gegeben. Ein kleiner aber entscheidender Unterschied.

 

Problemfelder:

Probleme im Zusammenhang mit der Kausalität stellen sich insbesondere,

– wenn der Auftraggeber den vermittelten oder zugeführten Vertragsinteressenten bereits selber kennt

– wenn unklar ist, ob die Handlung des Maklers auf den Abschluss des Zielgeschäftes überhaupt Einfluss hatte

– wenn der Auftraggeber mit dem vermittelten Interessenten später weitere Verträge schliesst

– wenn nicht klar ist, ob ein Exklusivmandat vorliegt

 

Kausalität bei Kenntnis des Vertragsinteressierten?:

Wie sieht es aber aus, wenn der Auftraggeber den Vertragsinteressierten bereits vorher kannte? Oder sogar mit diesem bereits in Vertragsverhandlungen stand? Diese zwei Varianten sind unterschiedlich zu handhaben:

Das alleinige Kennen des Vertragsinteressierten unterbricht einen Kausalzusammenhang nicht. Der Auftraggeber kann viele Leute kennen. Tut er aber selber nichts um den Zielvertrag mit einem seiner “vielen Bekannten” abzuschliessen, so war der Auftraggeber nicht entscheidend tätig, sondern eben der Makler. Der Makler, der also einen Bekannten des Auftraggebers als Vertragsinteressierten nachweist oder vermittelt, tut dem Erfordernis der Kausalität genüge. Sein Honoraranspruch kann nicht alleine infolge des vorbestehenden Kennens der Parteien torpediert werden.

Anders liegt die Rechtslage grundsätzlich, wenn zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten bereits Vertragsverhandlungen laufen und der Makler erst im Zuge dieser Verhandlungen zugeschaltet wird. Hier ist das Wirken des Maklers nicht mehr ursächlich für den möglichen Vertragsschluss. Es fehlt an der Kausalität. Alleine über die Vereinbarung eines Exklusivmandates kann sich der Makler hier ein Honoraranspruch retten.

Psychologischer Zusammenhang:

Mit BGE 84 II 548 wurde eine neue Form des Kausalzusammenhangs kreiert. Neben dem in der Jurisprudenz relevanten natürlichen und dem adäquaten Kausalzusammenhang, welche seit römischer Rechtsprechung bekannt und beachtet werden, gilt es nun auch den freudschen, nein, psychologischen Kausalzusammenhang zu beachten.

Als psychologischen Kausalzusammenhang will das Bundesgericht jedes auch entfernte kausale Mitwirken an der Willensbildung des Vertragsinteressierten als rechtserheblich anerkennen. Damit wird der Kreis der potentiell honorarberechtigten Makler sehr weit gezogen. Die Differenzierung zwischen dem natürlichen und dem Psychologischen Kausalverlauf bleibt unklar. Eine Einengung auf einen einzigen und entscheidenden Beitrag zur Willensbildung des Kunden wird nicht gemacht.

Immerhin verschafft der “psychologische Zusammenhang” eine Vereinfachung der Anspruchserhebung durch den Makler, indem er gerade nicht beweisen muss, dass er die entscheidende Motivation zum Vertragsschluss des Kunden lieferte. Er muss “nur” beweisen, dass er tätig war, und den Kunden irgendwie positiv (mit) beeinflusste.

Durch diesen nirgendwo sonst auffindbaren psychologischen Kausalzusammenhang wird eine schwierige Situation geschaffen, wenn nacheinander oder gleichzeitig (parallel) mehrere Makler denselben Kunden bearbeiten. Jeder der aktiven Makler wird behaupten, er habe einen Beitrag zum Vertragsschluss geleistet und im Sinne des psychologischen Kausalzusammenhangs eine honorarberechtigte Leistung erbracht. Die Büchse der Pandora öffnet sich einen Spalt weit. Was mit dem Honorar geschieht, wenn mehrere Makler Anspruch aus demselben Geschäft erheben, ist gerichtlich nicht eindeutig gesichert.

Anmerkung:

Der psychologische Kausalzusammenhang kann immerhin nur dann als Argument dienen, wenn es um Vermittlungsmäkelei geht. Denn nur bei dieser Form der Mäkelei ist der Makler gehalten, auf den Willen des Kunden einzuwirken und “psychologischen” Einfluss zu nehmen. Bei Nachweismäkelei, welche in der Praxis vorherrschend ist, kommt der psychologische Kausalzusammenhang nicht zum Tragen. Treuhand Professional Ob das Bundesgericht an diesem weit fassenden Begriff des psychologischen Zusammenhangs festhalten wird, wie auch an der logischen Einschränkung auf Vermittlungsmäklelei, ist in Anbetracht der recht breiten Kritik der Lehre zumindest ungewiss.

Folgegeschäfte:

Der Makler wird honoriert für das interessierende Zielgeschäft. Wie sieht der Honoraranspruch aus, wenn aus dem ersten abgeschlossenen Zielgeschäft ein Folgegeschäft resultiert?

Erläuternde Praxisbeispiele

Praxis-Beispiel 1 Das einfache Praxisbeispiel dazu ist der Verkauf eine StWE-Wohnung mit einer Garage. In den folgenden Verhandlungen des Eigentümers (Verkäufers) direkt mit dem Kunden (Käufer) kommt noch ein zweiter Garagenparkplatz dazu.

Was hier als gegeben angesehen werden kann, ist der Kausalzusammenhang. Erst des Maklers Tätigkeit hat den Vertragsschluss ermöglicht, was auch für den zweiten Garagenplatz gilt. Fraglich ist jedoch die Beauftragung des Maklers. War sein Mandat ausschliesslich auf den ersten Garagenplatz gerichtet, so fehlt ihm das Mandat für den zweiten Platz und er muss als vertragsloser Makler betrachtet werden, ohne Honoraranspruch auf das zusätzliche Geschäft. Konsequent gefolgert hat der Makler Anspruch auf das Honorar aus dem Folgegeschäft, wenn sein Maklermandat auch auf diesen zweiten Parkplatz gerichtet war.

Praxis-Beispiel 2 Das schwierigere Beispiel handelt von einem erfolgreich abgeschlossenen Erstgeschäft und einem davon unabhängigen Folgegeschäft. Der akquirierte Wohnungskäufer erwirbt später vom selben Verkäufer eine Parzelle Land in einem anderen Kanton (oder ähnlich).

Hier ist das erste abgeschlossene Zielgeschäft definitiv anders als das zweite Folgegeschäft. Der Makler hat hier die Parteien in Verbindung gebracht, aber zum Folgegeschäft keinen Beitrag geleistet, auch war er dazu nicht mandatiert. Konsequenterweise entsteht hier kein Honoraranspruch17).

Anmerkung

Das Thema der Mäkelei ist die Vermittlung von Zielgeschäften, nicht aber die Vermittlung einer Kundschaft. Das kann frustrierend sein für einen Makler. Deshalb kann sich der Makler in gewissem Umfang auch für Folgegeschäfte vertraglich Provisionen zusprechen lassen.

17)Vgl. auch BGE 84 II 549 und BGE 75 II 54.

Besonderheiten des Exklusivmandates:

Das Exklusivmandat zeichnet sich dadurch aus, dass nur ein Makler mit der Vermarktung und der Geschäftsanbahnung beauftragt wird und dass das Honorar regelmässig nicht vom tatsächlichen Abschluss des Zielgeschäftes abhängig gemacht wird. Das Exklusivmandat verpflichtet den Makler tatsächlich tätig zu werden und Aktivitäten zu Gunsten der Vertragsanbahnung mit Dritten durchzuführen. Damit rückt dieses Vertragsverhältnis weg von der alleinigen Erfolgsbedingtheit in die Nähe eines gemeinen Auftragverhältnisses. Der nicht tätige Exklusivmakler verletzt seine Vertragspflichten und kann schadenersatzpflichtig werden. Der tätige Exklusivmakler hat Aufwände, aber nicht sicher auch Erfolg. Diesem Umstand und dieser Pflichtverteilung wird die in der Praxis gebräuchliche Honorierung gerecht, welche in der Regel vorsieht, dass erstens Aufwandersatz geleistet wird und zweitens bei jedem erfolgreich abgeschlossenen Zielgeschäft, egal durch wen vermittelt, ein Honorar zu leisten ist. Das ist ein klarer Bruch mit dem Erfordernis der Kausalität.

Bekanntlich kann vertraglich auf das Erfordernis des Kausalzusammenhanges verzichtet werden; Art. 413 OR ist dispositiver Natur18). In der Praxis wird diesfalls beispielsweise vereinbart, dass der Makler für jedes vom Auftraggeber abgeschlossene Geschäft eine Provision erhält, unabhängig davon, ob der Kaufsinteressent durch den Makler vermittelt wurde oder nicht. Was absurd klingt, macht dann Sinn, wenn ein professioneller Makler mit einem integralen Marktauftritt eine Überbauung mit mehreren Einheiten vermarktet und dadurch die Rückverfolgung der einzelnen Kausalitäten, mithin eine präzise Zuordnung der Kaufsinteressenten kaum mehr möglich ist. Das ist beim Exklusivmakler der Fall. Ob ein Exklusivmandat vorliegt oder nicht ist durch Vertragsauslegung herauszufinden. Die Bezeichnung des Vertrages ist nicht entscheidend. Starke Indizien für ein Exklusivmandat sind:

– Keine Bedingung der Kausalität,

– die Überbindung der Vermarktung ausschliesslich auf den Makler,

– die Pflicht des Maklers, alle Interessenten zu bearbeiten, egal von wem sie ursprünglich gefunden wurden, – die Pflicht des Auftraggebers, alle möglichen Interessenten beim Makler zu “poolen” und durch ihn bearbeiten zu lassen (so hat alleine der Makler vollständigen Überblick über die Kunden).

Auch bei Exklusivmandaten behält sich der Auftraggeber oftmals vor, für bestimmte bezeichnete Kunden, die er kennt, keine oder nur reduzierte Honorare anzuerkennen. Dasselbe gilt für Kunden, die von Dritten zugeführt werden. Derartige geringfügige Abweichungen von der Exklusivität vermögen den Exklusivvertrag als Ganzes noch nicht umzustürzen.

18)Vgl. auch BGE 97 II 357.

15)Vgl. dazu den uralten BGE 26 II 381, oder die alten BGE 72 II 421 und 84 II 524.

16)BGE 84 II 524.

Höhe des Maklerhonorars:

Die Höhe des Maklerlohnes richtet sich primär nach der vertraglichen Vereinbarung. Sie wird meist in Prozent- oder Promille-Sätzen des Geldwertes des zu vermittelnden Geschäftes vereinbart. Fehlt eine vertragliche Regelung, so bestimmt sich der Maklerlohn nach den örtlichen Umständen, resp. dem üblichen Tarif19). Fehlt auch diese sekundäre Quelle, so ist schliesslich der “übliche Lohn” geschuldet.

Die Provisionshöhe ist von den Parteien frei vereinbar.

Einschränkungen:

Genau bei der starken Aussage – die Provisionshöhe ist frei vereinbar – gefallen sich aber die Kommentatoren des Maklerrechts zu betonen, dass diese Freiheit nur in den Schranken der Rechtsordnung gelte; als ob das nicht für all unser Tun und Lassen so wäre. Allgemein zum Exklusivmandat siehe auch den Abschnitt Exklusivmandate beim Maklervertrag. Die Einschränkung der Kommentatoren bezieht sich auf die Tatbestände des Wuchers (Art. 157 StGB ) sowie gelegentlich auf die Übervorteilung (Art. 21 OR ) und immer auch auf die kantonalrechtlichen Tarife für gewerbsmässige Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen. Weitere Einschränkungen der Rechtsordnung sind nicht gegeben, bis auf die allfällige Honorarreduktion gemäss Art. 417 OR. Insbesondere gibt es keine spezialrechtliche “Missbrauchsgesetzgebung” wie dies im sozialisierten Immobilienmietrecht der Fall ist. Im Maklerrecht ist eine Sozialisierung nicht nötig.

19) Art. 414 OR spricht altdeutsch von “Taxe”.

Honorarreduktion bei unverhältnismässiger Höhe des vereinbarten Maklerhonorars:

Gemeinhin ist bekannt, dass Maklerhonorare herabgesetzt werden können, so immerhin auch die Marginale von Art. 417 OR. Sollte der Makler seinen Anspruch rechtsgenügend dargelegt haben, Vertrag, Zielgeschäft und Kausalität bewiesen sein, so läuft er immer noch das Risiko, dass ein vertraglich fixiertes Honorar herabgesetzt wird.

Pauschal betrachtet ist diese Meinung falsch. Differenziert betrachtet, gibt es durchaus mögliche Gründe für eine Herabsetzung oder gar den Ausschluss eines Honorars.

Differenzierte Betrachtung:

Im Folgenden sollen die möglichen Gründe einer Herabsetzung oder gar eines Ausschlusses differenziert beleuchtet werden, und zwar in folgenden Bereichen: Liegenschaftenhandel & Vermittlung von Wohn- und Geschäftsmietverträgen. Schliesslich ist noch auf die nötige Differenzierung zwischen gelegentlichem und professionellem Makler hinzuweisen.

Liegenschaftenhandel:

Beim Liegenschaftenhandel werden grosse Werte veräussert und erworben. Werte, die signifikante Grössen in den Bilanzen der beteiligten Parteien darstellen. Werden dieselben Prozentsätze bei Einfamilienhäusern angewendet wie bei Shopping-Centern oder ganzen Arealen, so resultieren ebenso unterschiedliche Honorare. Ab einem gewissen Preis verzerrt sich das übliche Maklerhonorar und es steht in keinem Verhältnis mehr zur möglichen Leistung.

Der Gesetzgeber erachtete es für diese Fälle als richtig, zur Korrekturmöglichkeit das Ermessen des Richters an die Stelle des Maklervertrages zu setzen. Daraus resultierte Art. 417 OR, der besagt, dass “unverhältnismässig” hohe Maklerlöhne durch den Richter auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt werden können. Die seltene Praxis dazu findet sich in BGE 111 II 366 20).

Ein professioneller Auftraggeber wird ein vereinbartes Honorar, und sei es noch so hoch, kaum je anfechten. Sein Ruf wäre geschädigt, denn professionelle Marktteilnehmer halten sich wohlweislich an ihr Wort.

Zweierlei ist dabei zu beachten:

1. Die Herabsetzung greift nur bei Liegenschaftentransaktionen und
2. ist sie nur bei unverhältnismässig hohen Maklerprovisionen anzurufen. Alleine “hohe” Maklerprovisionen sind noch nicht herabsetzbar.

Bei der Mäkelei von Mietverträgen gibt es keine Herabsetzungsklage.

Art. 417 OR lässt die Honoraranfechtung gegen den Vertragswillen zu und ist demzufolge aussergewöhnlich und in der gerichtlichen Praxis restriktiv anzuwenden. Das Schweizerische Privatrecht folgt grundsätzlich dem römischen Leitgedanken: “pacta sunt servanda”, Verträge sind einzuhalten.

Offensichtlich übersetzte Provision:

Das Bundesgericht hat vor Jahren entschieden, dass eine Provision von 11 % des Kaufpreises “offensichtlich” übersetzt sei21).

Übliche Sätze?

Zur Problematik, dass des Maklers Müh oft umsonst ist, kommt im Bereich des Liegenschaftenhandels auch noch das Damoklesschwert der latenten richterlichen Provisionskürzung. Entscheidend ist hier also, was durch den Richter allenfalls als übermässige Entlöhnung betrachtet werden müsste. Im Liegenschaftenhandel sind Provisionen von 1.5 bis 2 %, ausnahmsweise 3 % für überbaute (schwer verkäufliche Objekte), und von 3 bis 5 % für unüberbaute Grundstücke in Etwa üblich.

Dies geht aus den Tarifen der Verbände22), einschlägiger Rechtsprechung23) wie aber auch aus dem Steuerrecht24) hervor.

Anmerkung Lehre und Praxis wie auch das Steuerrecht stellen ihre Einschätzungen regelmässig auf zu tiefe oder überhöhte- Prozentsätze ab. Immer steht damit die Relation, ausgerückt in Prozent und Promille, zur Diskussion, was in letzter Konsequenz falsch ist. Denn auch der nackte und absolute Betrag der Provision ist zu überprüfen. Schliesslich kann nur der absolute Betrag in ein Verhältnis zur Leistung des Maklers gebracht werden. Man erinnere sich an das Beispiel der Vermittlung eines kleineren Ferienhauses zu 3 % oder der Vermittlung eines Sihlcity-Areals zu irgendeinem Prozentsatz. Will man den freien Markt überhaupt beschneiden und unverhältnismässige Honorare kürzen, so ist gesundes Augenmass anzuwenden. Folgt aus einer einzigen Transaktion ein Jahressalär, so wäre das generell hin Ausdruck von Unverhältnismässigkeit.

Basis- und Supplementhonorare bei Vermittlungsmäklelei:

Nur beim Vermittlungsmakler möglich sind Unterteilungen ins Basis- und Supplementhonorare. Der Makler, der auf den Interessenten einwirkt, kann einen höheren Preis erwirken. Für diese Sonderleistung und vor

allem Sondererfolg soll er, analog einem Bonus, zusätzlich honoriert werden. Während das Basishonorar üblich sein soll, ist das Bonus- oder Supplementhonorar nicht eingeschränkt. Es wäre befremdend, wenn die rigide Regelung von Art. 417 OR auch in diesem Bonusbereich greifen würde. Was spricht dagegen, dass die Parteien den Gewinn ab einer gewissen Hürde je hälftig teilen? Was für ein Basishonorar allenfalls überrissen wäre, darf im Bonusbereich nicht mit gleicher Elle gemessen werden. Entscheidend ist jedoch, dass das Basishonorar an einem realistischen Basispreis gemessen wird. Die Festlegung der Hürde wird bei diesem Honorarmodell zu einem sehr wesentlichen Faktor. Liegt die Hürde im Rahmen üblicher Schätzungen und Erwartungen an den wahrscheinlichen Handelspreis, so ist die Hürde unanfechtbar. Jeder darüber liegende erreichte Preis ist damit vollständig bonusfähig. Liegt die Hürde jedoch offensichtlich tief, klar unter den üblichen Handelspreisen, so soll sich der Makler dadurch nicht der Herabsetzungsklage gemäss Art. 417 OR entziehen können.

22) Vgl. z.B. www.svit.ch.

23) Z.B. RB Zürich 1998 Nr. 166, 1996 Nr. 58, 1988 Nr. 43 und 1978 Nr. 73.

24) Anrechnung der Handänderungskosten bei der Grundstückgewinnsteuer, vgl. dazu beispielsweise Rz. 79 f. zu § 221 Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Richner, Frei, Kaufmann, Zürich 1999.

Zeitpunkt der Herabsetzungsklage:

Was Art. 417 OR nicht sagt, ist, während welcher Zeitspanne der Schuldner die Herabsetzungsklage führen kann. Ist es ein Jahr? folgt der Herabsetzungsanspruch den Kondiktionsregeln und kann folglich innert einem Jahr ab Kenntnis zurückgefordert werden (analog OR 67 )? Muss der Kläger (Auftraggeber und Schuldner) den Herabsetzungsanspruch vor der Tilgung (Bezahlung) des Honorares stellen?

Lehre und Rechtsprechung sind geteilt. Vernünftig erscheint, diesen Anspruch auf aussergewöhnliche Herabsetzung nur so lange zuzulassen, wie die Schuld noch nicht getilgt ist, denn danach passt der gesetzliche Wortlaut nicht mehr auf den Sachverhalt: Die Herabsetzungsklage kann nur der “Schuldner” führen, so der Wortlaut von Art. 417 OR . Wurde die Honorarforderung jedoch getilgt, ist der Schuldner befreit. Er ist dann eben nicht mehr Schuldner. Konsequenterweise kann er dann auch die Herabsetzungsklage nicht mehr führen. Diese Gesetzesauslegung findet auch grammatikalischen Rückhalt im OR, denn nirgends sonst spricht das Gesetz im Maklerrecht vom Auftraggeber als “Schuldner”. Die Zeitspanne, während der der Auftraggeber auch Schuldner ist, ist beschränkt auf die Zeit nach Abschluss des Zielgeschäftes bis zur Leistung des Honorars. Hätte der Gesetzgeber den Herabsetzungsanspruch ausserhalb dieser Zeit zulassen wollen, hätte er auch dementsprechend vom “Auftraggeber” als Klageberechtigten gesprochen. Diese sinnvolle zeitliche Einschränkung dient ebenfalls der Rechtssicherheit.

Gegenüber Art. 21 OR , der ein “offenbares Missverhältnis” zwischen Leistung und Gegenleistung als Anfechtungsgrund zulässt, stellt Art. 417 OR “lex spezialis” dar und ist daher vorrangig anzuwenden. Art. 21 OR kommt folglich kaum je zur Anwendung. Zudem wäre die Rechtsfolge von Art. 21 OR , Rückabwicklung (ex tunc) reichlich unpassend für eine erfolgreiche Vermittlung eines Zielvertrages. Liegt zulässige Doppelmäkelei vor, so addiert der Richter die beiden Honorare und setzt diese der Leistung des Maklers und der Usanz gegenüber25). Klar sollte sein, dass die Herabsetzung nur die vertraglich vereinbaren unverhältnismässig hohen Honorare betreffen kann und nicht die vom Richter als “üblich” anerkannten Honorare gemäss Art. 414 OR . Das folgert alleine schon aus der im Gesetz verwendeten Terminologie. Das Bundesgericht hat dieser systematischen Überlegung folgend entschieden26), was aber von einem Teil der Lehre nicht goutiert wurde. Kommt der Richter also zur Bestimmung des üblichen Honorars, so ist eine Anfechtung wegen “Unverhältnismässigkeit” ausgeschlossen.

25) BGE 111 II 366 .

26) BGE 117 II 289 .

Verwirkung des Honoraranspruchs:

Im Zusammenhang mit der Honorarkürzung in Folge schwerer Unverhältnismässigkeit beim Liegenschaftenhandel muss auch der Verlust des Honoraranspruchs thematisiert werden. Art. 415 OR sieht vor, dass der Honoraranspruch verwirkt, wenn der Makler treuwidrig vorgeht indem er unzulässige Doppelmäkelei betreibt. Liegt treuwidrige Tätigkeit vor, so ist der ganze Honoraranspruch, mitsamt Auslagenersatz, verwirkt. Art. 415 OR lässt keinen Raum für einen Teilanspruch oder eine Honorarkürzung. Das Prinzip lautet Alles (unter den oben genannten Bedingungen) oder Nichts. Die Verwirkung des Honoraranspruchs droht jedem Makler und ist nicht eingeschränkt auf den Makler des Liegenschaftenhandels.

20) Entspricht Pra 1986 Nr. 80.

21) BGE 83 II 153 = Pra 1957, 272 E. 4c.

Vermittlung von Wohn- und Geschäftsmietverträgen:

Während beim Liegenschaftenhandel eine richterliche Honorarkürzung latent ist, kann der Vermittler von Wohn – und Geschäftsmietverträgen ungeschoren jedes vereinbarte Honorar verlangen und gerichtlich durchsetzen. Der Makler im Vermietungsbereich ist frei, soweit er nicht den kantonalen Einschränkungen (oder eben dem Wucher und der Übervorteilung) unterliegt. Polizeirechtlich eingeschränkt ist die Vermittlung zu Gunsten von Mietern und Mietsuchenden. Man will durch diese Massnahme den knappen Wohnraum nicht noch durch Maklerkosten verteuern. Das einschränkende Gesetz wurde trotz Überkapazitäten von Wohnungen in einigen Gegenden oder generellen Überkapazitäten von Geschäftsflächen nicht angepasst, was obrigkeitlich wenig sensibel ist. Der Maklervertrag zu Gunsten des Wohnungssuchenden ist im Zweifelsfall als Konsumentenvertrag zu qualifizieren (mit entsprechenden Auswirkungen auf den Gerichtsstand, z.B. GestG 22 ). Ist der Makler zu Gunsten des Vermieters tätig, trägt er allfällige Honorare, so sind die kantonalen Einschränkungen in Zürich und wohl den meisten anderen Kantonen nicht anwendbar.

Professionelle Makler:

Was bei einem privaten Makler ein netter Zuschuss zum Haupterwerb darstellt, ist beim professionellen Makler lediglich “Brutto-Ertrag”. Dem gewerbsmässigen Makler gehen noch einige unternehmerische Kosten vom Bruttoertrag ab, bis er schliesslich den “Gewinn” in der Tasche hat. Der gewerbsmässige Immobilienmakler, sei es, dass er Mietverträge oder Kaufverträge vermittle, ist grundsätzlich in der Honorarstruktur anders zu beurteilen als der Zufallsmakler. Professionelle Makler betreiben und beschäftigen ganze Organisationen, während der Zufallsmakler ohne systematischen Ansatz und Aufwand ein Geschäft anbahnen hilft. Aus diesem unterschiedlichen Ansatz ist auch die Angemessenheit des Honorars unterschiedlich zu beurteilen.

Bemessungsgrundlage beim Maklerhonorar:

Wie selbstverständlich geht man bei der Kalkulation des Maklerhonorars vom Kaufpreis aus und berechnet davon die Prozentsätze. Das ist pragmatisch und passend. Bei vermittelten Mietverträgen wird die Jahres- oder Monatsmiete als Basis verwendet. Wie ist vorzugehen, wenn nicht vereinbart wurde, ob Netto- oder Bruttomiete massgebend sein soll? Bei einer derartigen Auseinandersetzung ist der zu Grunde liegende Vertrag unvollständig. Im Streitfall ist es Sache des Richters, den Vertrag auszulegen und entsprechend zu ergänzen. Er wird eine Entscheidung treffen, die in abstrahierter Form einer vernünftigen Regelung gleich kommt.

Mehrwertsteuer:

Das Honorar untersteht der MWSt. Erreicht der Makler die MWSt Grenze von zur Zeit CHF 100’000.- Jahresumsatz, so hat er die MWSt abzurechnen. Honorarforderungen müssen diesfalls mehrwertsteuerkonform ausgestellt werden.

Aufwandersatz:

Grundsätzlich hat der Makler die ihm entstehenden Kosten und Spesen selber zu tragen. Einen Anspruch auf Auslagenersatz hat der Makler nur dann, wenn dies vertraglich besonders vereinbart worden ist, so Art. 413 Abs. 3 OR . Ohne diesen Zusatz werden mit der (eventuell verdienten) Provision auch alle Kosten abgegolten. Mit einer Zusatzklausel jedoch schuldet der Auftraggeber den Auslagenersatz auch dann, wenn das beabsichtigte Geschäft nicht zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 3 Satz 2 OR ).

Legt ein Makler grosses Gewicht auf Auslagen- und Aufwandersatz, so kann das drei verschiedene und nahe liegende Gründe haben:

1. er ist ein “start-up” noch ohne solide finanzielle Basis und er benötigt jeden Zuschuss; oder
2. er glaubt nicht an das Geschäft und will wenigstens seine Kosten gedeckt wissen; oder
3. das Geschäft erheischt unüblich hohe Vorleistungen, welche nicht mit einer verdienten Provision abgegolten sind.

Dauer und Beendigung des Maklervertrages:

Beginn

Der Maklervertrag beginnt mit dem Vertragsschluss oder dem im Vertrag bezeichneten Datum. Mit dem Beginn des Vertrages entsteht die Pflicht zum Tätigwerden bei Exklusivverträgen und es beginnt das Zeitfenster, während dem Geschäfte vermittelt werden können, welche auf Provision hoffen lassen.

Ende

 

Der Maklervertrag endet automatisch, wenn das Zielgeschäft erfolgreich abgeschlossen worden ist. Dann ist der Vertragszweck erfüllt. Der Maklervertrag ist aber auch jederzeit fristlos kündbar, was aus Art. 404 Abs. 1 i.V.m. Art. 412 Abs. 2 OR hervorgeht27). Die Erschwerung der Kündbarkeit durch eine Konventionalstrafe ist grundsätzlich unzulässig, ausser sie diene als angemessene pauschalierte Entschädigung des durch eine Vertragsverletzung oder durch Unzeitigkeit des Widerrufes resp. der Kündigung entstandenen Schadens. Prohibitive Konventionalstrafensummen sind durch den Richter angemessen herabzusetzen28). Die jederzeitige Kündbarkeit des Maklervertrages ändert jedoch nichts an dem Anspruch des Maklers auf Entlöhnung, sofern ein Geschäft abgeschlossen wird, welches auf die Tätigkeit des Maklers zur Zeit des gültigen Maklervertrages zurückzuführen ist. Das ist fair, denn andernfalls könnte der Auftraggeber den Makler durch fristlose Kündigung um seinen Provisionsanspruch bringen.

27) Vgl. dazu auch BGE 103 II 130 .

28) Vgl. dazu Art. 163 Abs. 3 OR sowie BGE 103 II 129 , E. 4.

Besondere Aspekte:

Exklusivmandate beim Maklervertrag

Bei einem Alleinauftrag, dem sogenannten Exklusivmandat, verpflichtet sich der Auftraggeber, keine weiteren Makler für das abzuschliessende Geschäft einzuschalten. Ein Exklusivmandat verpflichtet den Makler im Gegenzug, im Interesse des Auftraggebers tatsächlich tätig zu werden (BGE 103 II 129 ). Da der Auftraggeber beim Exklusivmandat auf die Aktivitäten und den Erfolg des Maklers angewiesen ist, ist es richtig, wenn daraus eine Pflicht zum Tätigwerden abgeleitet wird. Dies entgegen dem normalen Maklervertrag, bei dem bereits die Chance zur Provision, verbunden mit der Möglichkeit mehrere Makler einzusetzen, genügend Anreiz für das Tätigwerden im Sinne des Auftraggebers bildet.

Exklusivmandate sind in der Praxis verbreitet bei Erstvermietungen oder Wohnungsverkäufen bei ganzen Überbauungen. Bei diesen grösseren Mandaten geht es regelmässig nicht nur um die Vermittlung eines Kauf- oder Mietinteressenten, sondern um die Platzierung aller Objekte im Markt. Hierbei hat der Makler ganze Konzepte zur Vermarktung vorzubereiten und umzusetzen. Die Parteien verstehen auch die

Vermittlng mehrerer Objekte aus einer Überbauung an verschiedene Käufer als “Mäkelei” und nicht als Agenturverhältnis, auch wenn der Makler mehrere gleichartige Geschäfte für denselben Auftraggeber vermittelt. Wie weit dieses Parteiverständnis vor Gerichten standhält, ist nicht vorauszusagen. Das Exklusivmandat kann von der im Maklerrecht grundsätzlichen “Erfolgsbedingtheit” für die Honorierung abweichen, so dies im Vertrag entsprechend festgehalten ist. Der Exklusivmakler hat auch Chance auf ein Honorar, wenn das Zielgeschäft ohne sein Dazutun, also sine causa, abgeschlossen wird.

Grenzüberschreitende Mäkelei:

Im internationalen Verkehr gilt es zu beachten, dass beispielsweise der deutsche Mäklervertrag29) mit dem schweizerischen nicht vergleichbar ist, auch wenn sie gleich benannt werden. Der schweizerische Mäklervertrag stellt einen qualifizierten Auftrag dar. Der deutsche Mäklervertrag ist dagegen entweder Mäklerwerkvertrag, wenn ein Erfolg versprochen wird, oder Mäklerdienstvertrag, wenn sich der Mäkler zu einer Dienstleistung verpflichtet, was nahe an ein Arbeitsverhältnis kommt. Einfache deutsche Mäkelei wird als Vertrag eigener Gattung (sui generis) bezeichnet. Trotz, oder gerade wegen Personenfreizügigkeit und freiem Dienstleistungsverkehr gilt es diese unterschiedliche Qualifizierung im Auge zu behalten.

Für Betroffene empfiehlt es sich, anwendbares Recht und Gerichtsstand vertraglich zu regeln.

29) BGB §§ 652 – 656; vgl. www.buergerliches-gesetzbuch.info

Ketten- und Parallelmäkelei:

In der Praxis kommt es vor, dass zwei verschiedene Makler dem Auftraggeber denselben Kaufinteressenten für sein Kaufobjekt vorschlagen. Es kommt aber auch vor, dass ein Kaufinteressent nacheinander von mehreren Maklern bearbeitet wurde, was schliesslich zum Vertragsschluss führte. Während der erste Fall als Parallelmäkelei bezeichnet werden kann, so ist der zweite Fall wohl eher als Kettenmäkelei zu bezeichnen. Die praktische Frage daraus lautet: Welcher Makler verdient wie viel Provision? Lehre und Praxis sind nicht einheitlich. Aus Sicht des Auftraggebers ist es fair, wenn die ganze Provision nur einmal bezahlt und unter den verschiedenen Maklern aufgeteilt werden muss, so auch BGE 72 II 421 . Angesehene Juristen sind jedoch auch der Meinung, dass jeder Makler, der zumindest eine Teilursache im psychologischen Kausalzusammenhang gesetzt hat, die volle Provision erhalten soll. Das kann für den Auftraggeber teuer werden. Man rufe sich in Erinnerung:

Der Maklerlohn ist nur verdient, wenn kumulativ

1. ein Mäklervertrag besteht,
2. tatsächlich das beabsichtigte (Kauf) Geschäft abgeschlossen wurde und
3. zwischen dem Abschluss des Zielgeschäftes und der Tätigkeit des Maklers ein Kausalzusammenhang besteht.

Durch die Verwässerung des üblicherweise herangezogenen “adäquaten Kausalzusammenhangs” hin zum “psychologischen Kausalzusammenhang” werden plötzlich auch Ursachen geringerer Intensität für den späteren Erfolg mit herangezogen werden müssen. Bejaht man den psychologischen Kausalzusammenhang, so ist es fair, wenn jeder Makler, der am Geschäftserfolg teilhat, auch Provision erhält. Während bei der Nachweismäkelei auf die Chronologie abgestellt werden kann, wer also den Kaufinteressenten zuerst nachweist, erhält die volle Provision, so ist beim Vermittlungsmakler die Lösung schwieriger, respektive unklar. Bei einem Exklusivmandat wird die Provision fairerweise nur einmal dem Exklusivmakler zuerkannt werden, ausser der Auftraggeber hat (unerlaubterweise) gleichwohl weitere Makler beauftragt30).

Bei unterschiedlichen Interessen und unsicherer Rechtslage ist es sinnvoll, diesen Umstand im Maklervertrag im Voraus zu regeln.

Während auf der Seite des Auftraggebers das ausgedehnte Zerreden und Bewerben des Geschäftes, das zu penetrante Vermarkten des Zielgeschäftes im Markt regelmässig das Geschäft schädigt – man kann sagen, zu viele Makler verderben das Geschäft – gilt auf der Seite der Makler für einmal dasselbe: Zu viele Makler am selben Geschäft verderben die Provision.

30) Vgl. BGE 100 II 361 .

Selbsteintritt des Maklers:

Tritt der Makler selber als Kontrahent in den Zielvertrag ein, so spricht man von “Selbsteintritt”. Der Auftraggeber ist frei, ob er das Geschäft so abschliessen will oder nicht. Der Maklervertrag ist keine Gewähr, selber in den Zielvertrag eintreten zu können. Kommt es zum Vertragsschluss, so wird vermutet, dass der zwischen denselben Parteien bestehende Maklervertrag automatisch, d.h. durch sogenannte stillschweigende Übereinkunft, aufgehoben wird. Konsequenz daraus ist, dass der Makler aus dem Selbsteintritt keinen Provisionsanspruch ableiten kann. Dies folgt auch aus der Konzeption der Provisionsabrede: Regelmässig wird eine Provision für den Fall zugesichert, dass das Zielgeschäft mit einem Dritten abgeschlossen wird. Der Makler ist in diesem Geschäft aber kein Dritter.

Materiell betrachtet ist es fair, wenn der Makler beim Selbsteintritt grundsätzlich keine Provision erhält. Als Makler ist er zeitlich vor allen Dritten informiert, welches Geschäft zu welchen Bedingungen im Markt platziert werden soll. Diesen zeitlichen Vorsprung kann er zum eigenen Vorteil nutzen. Deshalb ist eine weiter gehende Honorierung nicht nötig. Zum selben Ergebnis führt die Überlegung, dass der Makler keine Aufwände hat, wenn er selber ins Zielgeschäft einsteigt. Immerhin beweist der selbst eintretende Makler, dass er erstens alles unternimmt, damit der Auftraggeber einen Geschäftserfolg erlangt und zweitens, dass er sich mit dem Zielgeschäft identifiziert hat.